近日，湖南省長(zhǎng)沙市商人張三軍因不服常德市臨澧縣人民法院一審判決，委托律師提出上訴。此前，他從廣西南寧、東興等地購(gòu)入的、由執(zhí)法部門查獲并委托拍賣的冷凍肉制品，在運(yùn)回湖南銷售后被查扣，并因犯銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，被法院一審判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣130萬元。

“罰沒肉”

今年38歲的張三軍，家住長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)含浦鎮(zhèn)大坡村。2012年，他注冊(cè)了長(zhǎng)沙市雨花區(qū)鵬翔肉食經(jīng)營(yíng)部，從事肉類食品批發(fā)經(jīng)營(yíng)。

張三軍家人稱，2014年下半年，張三軍從《廣西政協(xié)報(bào)》等媒體上了解到廣西多地執(zhí)法部門委托拍賣公司拍賣罰沒的肉制品等信息。確認(rèn)是國(guó)家執(zhí)法部門委托拍賣后，2014年至2016年9月，張三軍多次通過競(jìng)買方式購(gòu)入上述“罰沒肉”運(yùn)回湖南進(jìn)行銷售。

張三軍的辯護(hù)律師高峰稱，張三軍競(jìng)買的每批肉制品均有拍賣公告、拍賣成交確認(rèn)書、辦案單位開具的放行條、提貨清單等合法手續(xù)，其中包括辦案單位委托檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的測(cè)試報(bào)告，報(bào)告內(nèi)樣品各項(xiàng)指標(biāo)均符合相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。

而法院判決書顯示，2012年6月，張三軍的鵬翔肉食經(jīng)營(yíng)部租用了長(zhǎng)沙市雨花區(qū)湖南紅星冷凍食品有限公司凍庫存放和銷售冷凍肉類制品。2014年以來，張三軍雇請(qǐng)謝偉平、李正偉從廣西南寧市、貴港市等地購(gòu)進(jìn)冷凍牛肉、牛肚等冷凍肉制品，雇請(qǐng)彭春花等人負(fù)責(zé)日常經(jīng)營(yíng)管理及銷售工作。2015年11月，張三軍注銷了鵬翔經(jīng)營(yíng)部，安排彭春花注冊(cè)了長(zhǎng)沙市雨花區(qū)雄展冷凍經(jīng)營(yíng)部，繼續(xù)從事上述業(yè)務(wù)。2016年9月10日，張三軍被臨澧縣公安局刑事拘留。同年10月18日，被批準(zhǔn)逮捕。

2017年7月，臨澧縣人民檢察院以張三軍涉嫌銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪提起公訴。

記者查詢上述材料，發(fā)現(xiàn)張三軍競(jìng)買的肉制品，拍賣委托方包括東興市公安局、崇左市江州區(qū)工商行政管理局等多地執(zhí)法部門，涉及多家拍賣公司。

其中一份成交于2016年4月22日的拍賣成交確認(rèn)書顯示，此次拍賣，拍賣物為142.85噸凍品，包括凍牛肉、凍牛雜、凍豬腳等，買受人為長(zhǎng)沙市雨花區(qū)豐源凍品經(jīng)營(yíng)部，委托代表人為歐陽李。

據(jù)高峰介紹，這是張三軍借用了豐源經(jīng)營(yíng)部的資質(zhì)參與競(jìng)買。

兩份鑒定

臨澧縣人民檢察院作出的臨檢公訴刑訴[2017]84號(hào)起訴書、臨檢公訴刑追訴[2017]1號(hào)追加起訴決定書中，將張三軍等人涉案的凍品，定義為無檢驗(yàn)檢疫證明、無進(jìn)口手續(xù)的進(jìn)口冷凍肉制品。

起訴書稱，臨澧縣公安局在2016年9月7日、9月22日，先后兩次查扣了張三軍存放于冷庫中待售的冷凍肉制品7058件。經(jīng)中國(guó)檢驗(yàn)認(rèn)證集團(tuán)湖南有限公司兩次鑒定，其中有725件屬于國(guó)家禁止從動(dòng)物疫病流行國(guó)家和地區(qū)輸入的動(dòng)物及其產(chǎn)品。

對(duì)此，高峰表示，張三軍并沒有從國(guó)外、疫區(qū)、私人等非法來源取得貨物，競(jìng)買的每批肉制品均系執(zhí)法部門罰沒經(jīng)測(cè)試合格后拍賣取得，均有相關(guān)手續(xù)。而當(dāng)時(shí)廣西地方規(guī)章也允許對(duì)執(zhí)法部門查扣的無主物品依法公開拍賣，其中包括了冷凍肉制品。

廣西東興市公安局2016年4月出具的一份證明顯示，該局委托廣西擎天拍賣有限公司公開拍賣的無主贓物凍品142.85噸，買主為長(zhǎng)沙市豐源凍品經(jīng)營(yíng)部。經(jīng)營(yíng)部相關(guān)人員于2016年4月22日從該局倉庫提取了上述凍品前往長(zhǎng)沙市。

高峰指出，在張三軍的所有競(jìng)買中，無論是偵查機(jī)關(guān)、拍賣委托人還是鑒定部門，均未指出拍賣凍品屬于進(jìn)口食品，委托拍賣的執(zhí)法部門均聲稱拍賣物是執(zhí)法過程中查獲的無主物或是非法經(jīng)營(yíng)之物。

但起訴書顯示，臨澧縣人民檢察院認(rèn)為，張三軍銷售的肉類食品是來自國(guó)外的進(jìn)口食品，其中一部分還來自國(guó)外疫區(qū)，而這些來自疫區(qū)的產(chǎn)品張三軍沒有提交檢疫證明。張三軍明知是國(guó)家為防控疾病禁止輸入的肉類及其制品而予以銷售，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病，應(yīng)當(dāng)以銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪追究其刑事責(zé)任。

涉案冷凍肉制品的來源，是否進(jìn)口、是否來自疫區(qū)，成為案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

臨澧縣公安局委托中國(guó)檢驗(yàn)認(rèn)證集團(tuán)湖南有限公司作出的兩份鑒定意見書表明，鑒定結(jié)論依據(jù)外包裝標(biāo)識(shí)來辨識(shí)、判斷其產(chǎn)地;另有部分有包裝無產(chǎn)地、無包裝或無標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品，因信息不充足無法鑒定。

意見書中“委托鑒定要求”一欄標(biāo)注，“要求依據(jù)外包裝標(biāo)識(shí)，對(duì)該批凍肉是否屬于國(guó)家禁止從動(dòng)物疫病流行國(guó)家/地區(qū)輸入的動(dòng)物及其產(chǎn)品進(jìn)行鑒定”。

這被高峰指責(zé)其違反了《司法鑒定程序通則》第十八條第三款規(guī)定：委托人不得要求或者暗示鑒定機(jī)構(gòu)按其意圖提供鑒定意見。

引人關(guān)注的是，在2016年4月22日的那次拍賣前，東興市公安局在2016年4月13日委托中國(guó)檢驗(yàn)認(rèn)證集團(tuán)廣西有限公司進(jìn)行檢驗(yàn)。其報(bào)告顯示，檢測(cè)機(jī)構(gòu)對(duì)凍牛雜抽樣，針對(duì)磺胺嘧啶、鉛、鎘、總砷進(jìn)行檢驗(yàn)，結(jié)果均顯示符合標(biāo)準(zhǔn)。

獲刑

臨澧縣人民法院(2017)湘0724刑初85號(hào)刑事判決書指出，經(jīng)審理查明，2012年6月以來，張三軍在長(zhǎng)沙市注冊(cè)了肉食經(jīng)營(yíng)部，租用了長(zhǎng)沙市雨花區(qū)湖南紅星冷凍食品有限公司凍庫存放和銷售冷凍肉類制品，雇請(qǐng)他人從廣西南寧市、貴港市等地購(gòu)進(jìn)冷凍牛肉、牛肚等冷凍肉制品。

2016年9月，臨澧縣公安局查獲張三軍等轉(zhuǎn)移的肉制品2313件。經(jīng)中國(guó)檢驗(yàn)認(rèn)證集團(tuán)湖南有限公司鑒定，其中價(jià)值人民幣59652元的94件產(chǎn)品分別來自巴西、丹麥、印度，屬于國(guó)家禁止從動(dòng)物疫病流行國(guó)家和地區(qū)輸入的動(dòng)物及其產(chǎn)品，1272件產(chǎn)品因信息不充分，對(duì)其來源是否屬于國(guó)家禁止地區(qū)輸入不作鑒定;有包裝無產(chǎn)地、無包裝或者無標(biāo)示的產(chǎn)品947件，無法作出鑒定。同年9月22日，臨澧公安局將張三軍存放在紅星公司冷庫內(nèi)的4745件冷凍肉制品查獲，經(jīng)鑒定，其中價(jià)值人民幣446220元的631件產(chǎn)品分別來自巴西、波蘭、英國(guó)、法國(guó)，屬于國(guó)家禁止從動(dòng)物疫病流行國(guó)家和地區(qū)輸入的動(dòng)物及其產(chǎn)品;2691件因信息不充足不作鑒定，無標(biāo)識(shí)的1423件產(chǎn)品無法鑒定。

一審法院認(rèn)為，張三軍、彭春花等人違反國(guó)家食品安全法規(guī)，未給客戶提供與所銷售進(jìn)口食品相對(duì)應(yīng)的檢疫檢驗(yàn)手續(xù)，銷售國(guó)家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒或者其他嚴(yán)重食源性疾病，其行為均已構(gòu)成銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，且被告人張三軍、彭春花銷售金額超過20萬元，屬于有其他嚴(yán)重情節(jié)。判決張三軍犯銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，有期徒刑三年，并處罰金人民幣130萬元，彭春花判處有期徒刑2年6個(gè)月，并處罰金人民幣110萬元。

對(duì)于張三軍、彭春花等人及辯護(hù)律師提出的這些涉案食品是通過拍賣途徑得來的，且有質(zhì)量檢測(cè)報(bào)告證明達(dá)到質(zhì)量檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)，其行為不構(gòu)成犯罪的意見，法院認(rèn)為，經(jīng)查本案銷售、扣押的食品，與通過拍賣途徑得來的食品，現(xiàn)有證據(jù)不能體現(xiàn)一一對(duì)應(yīng)，不能確認(rèn)本案所有銷售扣押的食品，都是來自拍賣途徑。而且即使來自拍賣途徑，也不能違反國(guó)家法律規(guī)定，購(gòu)買和銷售國(guó)家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)銷售的不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。

爭(zhēng)議

銷售“罰沒肉”獲刑，此案引起了各方關(guān)注。

高峰說，他通過最高人民法院中國(guó)裁判文書網(wǎng)檢索，從2015年至今，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪全部65個(gè)有罪案例，犯罪人員的肉制品來源主要是從養(yǎng)殖戶手中購(gòu)買的病死肉，死因不明、來源不明、未經(jīng)檢疫的國(guó)外肉制品，以及存在無中文標(biāo)識(shí)、無報(bào)關(guān)手續(xù)、無檢疫部門檢疫證明等情況的肉制品，沒有一例因購(gòu)買執(zhí)法部門委托拍賣公司拍賣且具有合格測(cè)試報(bào)告的肉制品獲罪的案例。

湖南師范大學(xué)教授、湖南行政程序法協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)黃捷認(rèn)為，認(rèn)定該案的行為人是否構(gòu)罪，應(yīng)該要看行為人是否“明知”其生產(chǎn)或銷售的食品是不衛(wèi)生、不安全的。而被告人張三軍提出其銷售的凍肉制品是在廣西通過執(zhí)法機(jī)關(guān)拍賣途徑獲得的，這一情節(jié)的確需要引起高度重視。因?yàn)椋蓤?zhí)法機(jī)關(guān)公開拍賣到市場(chǎng)中的產(chǎn)品，在普通的公民角度認(rèn)識(shí)，其應(yīng)當(dāng)是值得信任的合法產(chǎn)品。但這些產(chǎn)品在本案中依然遭到了查處，則又說明該產(chǎn)品存在問題。對(duì)此，進(jìn)行拍賣的執(zhí)法機(jī)關(guān)首當(dāng)其沖應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這一行為的后果責(zé)任。對(duì)于跨省的情況，可以通過省級(jí)司法機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)或者通過中央相關(guān)部門協(xié)調(diào)厘清責(zé)任。

黃捷說，司法機(jī)關(guān)不能把執(zhí)法機(jī)關(guān)之間因?yàn)椴粎f(xié)調(diào)而產(chǎn)生的問題，讓普通公民承擔(dān)后果。因?yàn)榉蓱?yīng)當(dāng)賦予公民有對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)基本的相信，即認(rèn)可其相信執(zhí)法機(jī)關(guān)拍賣的食品是安全的。否則，普通公民會(huì)因此陷入認(rèn)識(shí)上的紊亂，制裁犯罪的目的和意圖亦無法達(dá)成。判決書中所稱與拍賣產(chǎn)品不對(duì)應(yīng)的部分，應(yīng)當(dāng)被檢索出來，屬于拍賣來的部分則應(yīng)當(dāng)考慮追究當(dāng)?shù)貓?zhí)法機(jī)關(guān)的責(zé)任，由此做到司法公正。

中南林業(yè)科技大學(xué)法學(xué)教授羅萬里則指出，該案的核心在于凍品來源，如果確定是來自國(guó)家禁止的動(dòng)物疫病流行國(guó)家和地區(qū)，則肯定依法構(gòu)罪。因此，鑒定機(jī)關(guān)的意見書是本案的關(guān)鍵。從該案來看，中國(guó)檢驗(yàn)認(rèn)證集團(tuán)湖南有限公司和廣西有限公司分別作出了兩個(gè)不同意見的鑒定，但這兩者并不矛盾。廣西公司作出的是實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，即凍品是否有害，而湖南公司作出的是來源地的認(rèn)定，這個(gè)關(guān)系是否違法，后者更為重要。因?yàn)閺漠a(chǎn)地來源地上的禁止，杜絕了疾病流行的可能。

羅萬里說，廣西方面的拍賣究其實(shí)質(zhì)也是一種銷售行為，也必須嚴(yán)格遵守國(guó)家法律。一審判決認(rèn)定，該案中這些凍品部分來自國(guó)家禁止的動(dòng)物疫病流行國(guó)家和地區(qū)，則相關(guān)行政單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，應(yīng)追究其瀆職或者濫用職權(quán)的問題。而對(duì)于涉案的商人，法院應(yīng)當(dāng)從輕處罰。